第 12 篇　公司设立纠纷

案由定位：《民事案件案由规定》第二级案由"二十四、与公司有关的纠纷"项下第三级案由"公司设立纠纷"。解决的是设立人相互之间、设立人与投资人之间因设立合意、设立协议的履行与解除、出资款的缴纳与返还、设立费用与损失的分担而产生的内部争议。

管辖：《民事诉讼法》第27条明确列举"因公司设立……纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖"。公司尚未成立的，实践中多以拟设公司住所地或被告住所地确定管辖；当事人以设立协议约定管辖条款的，因设立协议本质为合同，该约定一般可获支持，但不得违反级别管辖与专属管辖。

常见诉讼主体：原告——设立人（有限责任公司设立时的股东、股份有限公司的发起人）、投资人、认股人；被告——其他设立人、具体负责筹办事务的设立人、实际收款人，公司已设立时亦可能以公司为被告。

核心争议：①当事人之间是否存在"设立公司的合意"（案由能否成立）；②设立协议的效力、解除与违约责任；③公司已设立但投资人未取得股东资格时出资款能否返还；④公司设立失败后出资款与设立费用如何返还、分担；⑤新《公司法》第47条五年实缴制及第266条过渡期安排对设立阶段出资安排的影响。

▎一、案由界定与制度逻辑

公司设立纠纷是"与公司有关的纠纷"中少数不以公司成立为前提的案由。它的规范对象不是公司这一组织体，而是设立人之间在"设立中公司"这一过渡阶段形成的准合伙关系。设立中公司自设立人签订设立协议或达成设立合意时起、至营业执照签发时止存在，虽不具有法人人格，但具备初步的团体性与相对独立性，可以以自己的名义从事与设立相关的民事活动。正因如此，这一阶段的权利义务边界高度模糊：公司一旦成立，设立阶段的债权债务原则上由公司概括承受；公司一旦设立失败，则全部回落至设立人，按"约定比例—出资比例—均等份额"的顺序内部分担。

案由边界是办理此类案件的第一道关卡，实务中最易混淆的有三对关系：

其一，与"303.设立人责任纠纷"（原"发起人责任纠纷"）的区分。2025年修正的《民事案件案由规定》将"273.发起人责任纠纷"变更为"303.设立人责任纠纷"，术语上与新《公司法》统一。两者划分的实质标准是对内还是对外：设立人责任纠纷解决的是设立人对外部债权人、认股人、受害人的责任（连带清偿、股款返还、侵权赔偿）；公司设立纠纷解决的是设立人相互之间的责任（协议解除、出资款返还、费用分担、违约赔偿）。债权人起诉设立人对设立债务承担连带责任的，应立设立人责任纠纷；设立人之一清偿后向其他设立人追偿的，或对内主张费用分担的，应立公司设立纠纷。

其二，与"股东出资纠纷"的区分。分界线是公司是否成立。公司成立后，股东违反章程约定的出资义务，公司或其他股东主张补足出资的，属股东出资纠纷（2025年修正后其项下还细分出"股东未全面履行出资义务纠纷""股东抽逃出资纠纷""股东出资加速到期纠纷"三个第四级案由）；公司未成立的，出资款尚未转化为公司资本，出资人的请求权基础是设立协议的解除与返还，而非出资责任，应立公司设立纠纷。

其三，与"股东资格确认纠纷"的区分。公司已设立、投资人实际出资但未被登记为股东的，投资人可择一而行：主张确认股东资格的，为股东资格确认纠纷；主张设立目的落空、请求返还出资款的，为公司设立纠纷。二者在举证重心上差别显著，前者重在证明"具有成为股东的真实合意并实际享有股东权利"，后者重在证明"出资目的未能实现"。

新《公司法》带来的变化必须点明：一是第43条（有限责任公司设立时的股东可以签订设立协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务）首次在法律层面确认了设立协议的地位，此前它仅是司法解释与学理上的概念；二是第44条新增设立责任承担规则，其第一款不再区分"以自己名义"还是"以设立中公司名义"，转而审查活动目的是否"为设立公司"，只要具备该目的，法律后果即由成立后的公司承受；三是第47条确立有限责任公司注册资本自成立之日起五年内缴足，第266条第二款规定施行前已登记设立的公司出资期限超过法定期限的应当逐步调整，具体办法授权国务院规定。国务院已于2024年7月1日公布《关于实施〈中华人民共和国公司法〉注册资本登记管理制度的规定》，对存量有限责任公司采"3+5"过渡期安排：剩余认缴出资期限自2027年7月1日起不足五年的无需调整，超过五年的应当在2027年6月30日前调整至五年内并记载于公司章程；存量股份有限公司发起人应当在2027年6月30日前按认缴股份全额缴纳股款。这意味着，2024年7月1日之后新设公司的设立协议，如仍沿用"认缴期限二十年"之类的旧式条款，将直接违法，设立阶段即埋下纠纷隐患。

▎二、典型案例

案例一：河南新美景客车制造有限公司与金润新动力科技发展有限公司等公司设立纠纷再审审查案（案号：（2021）最高法民申4983号）

【基本案情】 2010年5月，河南新美景公司与金润新动力公司签订《合作意向书》，约定共同在河南襄城设立目标公司，金润新动力以800亩土地及6万平方米新建厂房出资占股49%，河南新美景以客车生产资质及生产技术出资占股51%，并约定金润新动力在6个月内完成厂房建设。此后金润新动力实际出资四千余万元购得约400亩工业用地并启动厂房建设，双方代表签署了目标公司的《首次股东会会议决议》和《公司章程》，河南新美景亦完成迁址更名。但因土地未达约定规模、土地被抵押融资、双方负责人员卷入关联诉讼等原因，信任基础破裂，河南新美景方面发出《解除合作意向书通知》，目标公司最终未能设立。金润新动力起诉主张解除合作文件并赔偿前期投入损失，案件历经一审、二审、发回重审、再次二审，河南新美景申请再审。

【裁判要旨】 ①判断设立公司合同的效力，应审查设立公司的主款条款是否约定明确、合同形式是否完备、双方是否已依约履行部分义务。目标公司未能取得名称核准、注册资本金额与出资期限尚待明确等，均属可在后续履行中完善的事项，不影响设立公司合同的效力。②一方未在约定期限内取得全部土地并完成厂房建设，并非导致合同解除的必然理由；另一方未按约以生产资质和技术认缴出资，且在矛盾发生后不积极配合办理注册登记，同样是合作目的不能实现的原因。③目标公司未能设立的，法院应综合双方对合同解除的过错程度确定责任比例，而非简单地"全有或全无"。

【案例索引】 最高人民法院（2021）最高法民申4983号民事裁定。该案裁判要旨已被《新公司法诉讼实务指南》等权威释义书收录。

案例二：翟某某与薛某某等公司设立纠纷二审案（北京市第三中级人民法院2025年10月10日审结）

【基本案情】 翟某某与薛某某、来某某、魏某签订《合作协议》，约定翟某某出资200万元取得北京某文化公司20%股份，出资款按约付至薛某某个人账户。北京某文化公司于2019年8月成立，但工商登记股东为薛某某、来某某、魏某三人，翟某某未被登记为股东，亦未被载入股东名册。此后公司进行减资（注册资本由1000万元减至10万元）、变更法定代表人及股东，均未告知翟某某；翟某某从未参加过股东会，亦未取得分红。翟某某诉请返还出资款。公司抗辩称翟某某未配合工商认证、来某某名下48%股权中有20%系代翟某某持有。

【裁判要旨】 ①认定投资人是否取得股东资格，应作形式与实质双重审查：形式上未办理工商登记、未被载入股东名册；实质上未参与公司重大决策与经营管理、未享有分红等股东权益——两个维度均不满足的，应认定出资目的未能实现，收款方或公司应返还出资款。②代持抗辩的审查标准从严：仅凭口头陈述或利害关系人的证人证言不足以认定股权代持关系，主张代持的一方须提供代持协议、沟通记录等书面合意证据。③投资人自身存在过错（如不配合办理工商认证）的，可通过调整利息起算点（自起诉之日而非出资之日起算）予以评价，但不构成否定返还请求权的充分理由。

【案例索引】 北京市第三中级人民法院2025年10月10日审结的公司设立纠纷二审判决（公开渠道显示的案号为（2025）京03民终11889号，末四位未获完整核验，以上按生效裁判认定的事实与规则引述）。该判决适用了《公司法》（2023年修订）第44条。

案例三：以设立中公司名义对外签约、公司未成立后的债务承担（上海市奉贤区人民法院（2020）沪0120民初21250号）

【基本案情】 "上海东奉大酒店有限公司"实际未设立，但案涉《酒水供货合同》系以该公司名义与供货方签订并实际发生了货物交付，供货方起诉主张付款责任，并要求蒋记餐饮公司、齐建共同承担清偿责任。

【裁判要旨】 ①发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司因故未成立的，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，应予支持。②发起人身份的认定应回归实质：应结合谁实际承租经营场所、谁主导设立事务等因素判断，而非仅凭工商登记材料或合同上的名义签署人。此点提示：在设立人责任纠纷与公司设立纠纷中，"谁是设立人"始终是需先行查明的事实问题。

【案例索引】 上海市奉贤区人民法院（2020）沪0120民初21250号民事判决（案号系经公开法律数据库检索获得，裁判要旨按公开文书内容引述）。

▎三、法律分析

（一）争议焦点一：案由能否成立——"设立公司的合意"如何认定

这是公司设立纠纷的先决问题，直接决定原告的诉请是否属于本案由的调整范围。笔者的经验是，法院审查的是"设立合意"而非"协议名称"。当事人之间仅达成项目合作、联合经营、渠道共享等合意，而无共同设立独立法人之目的的，不宜认定为公司设立纠纷（海南省高级人民法院（2012）琼民二终字第211号民事判决即持此立场，该案从协议实质出发，认为当事人达成的是合作关系而非设立公司的合意）。

认定时可从四组事实切入：目的性事实（谈判纪要、微信与邮件往来、投资备忘录中是否将"成立公司"作为独立目标）、组织性事实（是否就公司名称、注册资本、股权比例、董监事安排等核心组织事项达成实质一致）、履行性事实（是否已支付出资、租赁场地、办理名称预核准、刻制印章、推进设立登记）、责任性事实（是否约定设立费用分担、设立失败后果、对外代表权限）。四组事实相互印证，设立合意的认定通常较为稳固。

反过来，若诉请的实质是确认股东资格、追索已成立公司的出资、或追究设立人对外的连带责任，则法院有权依职权变更案由。案由选择错误一般不影响实体审理，但会显著影响立案效率、审判庭分配与举证责任分配，律师应在起诉前主动完成这一判断。

（二）争议焦点二：设立协议的效力、解除及其与公司章程的关系

设立协议是合同，其效力、变更、解除均应适用《民法典》合同编。需要注意三点：

第一，效力认定采宽松立场。 只要设立公司的意思表示明确、主要条款约定清晰、形式齐备，不违反法律行政法规的强制性规定，即为有效。目标公司未获名称核准、注册资本金额与出资期限尚待细化，均属可补正事项，不影响合同效力（参见案例一）。

第二，变更不适用资本多数决。 设立协议的本质是合同，未经签订协议的全体当事人协商一致，任何一方不得单方变更；不得以公司股东会的多数决方式修改设立协议约定的权利义务。这与公司章程的修改规则截然不同，是设立协议与章程的关键区别之一。

第三，与公司章程的效力关系。 两者在必备性、要式性、效力范围、效力期间上均不同：设立协议是任意性文件，仅约束签署的设立人；章程是必备要式文件，对公司、全体股东、董监高均有约束力。公司成立后，就同一事项章程与设立协议均有规定的，章程优先；章程未予吸收、且属于设立人之间内部权利义务安排的条款（如设立费用的分担比例、设立失败的违约责任、不竞争承诺等），在签署股东之间仍然有效，不因公司成立而当然失效。这是实务中最容易被忽视、也最具诉讼价值的一条规则——很多投资人以为"公司成立之后设立协议就作废了"，其实恰恰相反，那些未被章程吸收的条款才是主张违约赔偿的依据。

第四，五年实缴制对设立协议的硬约束。 2024年7月1日之后签订的设立协议，章程所载出资期限不得超过公司成立之日起五年；存量公司须按"3+5"过渡期在2027年6月30日前完成调整。设立协议约定的出资安排如与此冲突，属自始不能履行，应在协议中明确约定调整机制与责任归属。

（三）争议焦点三：出资款能否返还、设立费用与损失如何分担

这是公司设立纠纷中最核心的给付争议，应分三种场景处理：

场景一：公司未成立。 出资款尚未转化为公司资本，原则上应予返还，但并非"全额原样返还"。依《公司法解释（三）》（2020年修正）第4条第二款、第三款，部分发起人对外承担责任后请求其他发起人分担的，按约定责任承担比例—约定出资比例—均等份额的顺序确定；因部分发起人的过错导致公司未成立的，法院应根据过错情况确定过错一方的责任范围。实务中常见的裁判形态是"双线并行"：已付款项应予返还，但因一方违约导致设立失败的，违约方另行赔偿守约方的实际损失，两条线分别计算、相互抵销。需要特别提示的是，预期利益一般不予支持——守约方以约定的服务费标准、预期分红推算可得利益而缺乏实际投入证据的，法院通常按实际合理支出酌定。

场景二：公司已成立但投资人未取得股东资格。 参照案例二的裁判逻辑，形式与实质两个维度均不满足的，出资目的落空，应予返还；投资人自身有过错的，通过调整利息起算点予以平衡。反之，若投资人已实际行使表决权、参与经营决策、取得分红，则其请求权基础应转为股权转让、减资或公司解散等法定退出路径，直接诉请返还出资不予支持。

场景三：公司已成立且投资人取得股东资格。 出资已成为公司资本，不得抽回。此时主张"设立目的未实现"要求返还，法院不予支持；但可依据设立协议中关于设立阶段承诺事项未被履行（如约定由某方注入的资质、资产、技术未到位）的条款，主张违约损害赔偿——请求权基础变了，但设立协议并未失效。

此外需澄清一处常见误读：新《公司法》第44条第二款并未规定设立人内部的追偿比例。该款仅规定"公司未成立的，其法律后果由公司设立时的股东承受；设立时的股东为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务"。内部份额的确定，仍应适用《公司法解释（三）》第4条第二款的分担顺序；该条与新法不冲突，按《时间效力规定》确立的"不冲突即可继续适用"原则，实践中继续适用。追偿时另有《民法典》第178条第二款可供援引：连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定，不能确定的平均承担，实际承担超过自己份额的有权追偿。

▎四、相关法条归纳

▎五、律师实务提示

1. 起诉前先做"案由体检"。围绕"公司是否已成立""请求是向内的还是向外的""是否主张股东资格"三个问题，先行判断应立公司设立纠纷、设立人责任纠纷、股东出资纠纷还是股东资格确认纠纷。案由选错的直接后果是立案受阻或被法院依职权变更，间接后果是举证方向跑偏。

1. 设立协议必须写"设不成怎么办"。笔者审查过的大量争议，根源都在于协议只约定"公司怎么设"，未约定"设不成怎么办""设了但没设成股东怎么办"。至少应写明：设立费用（场地租金、装修、中介、审计评估、人工）的分担原则与核算方式；设立失败时出资款的返还期限与利息；单方退出的处理机制；违约方的赔偿范围及计算方式；设立期限及逾期后果。

1. 出资款一律走专用账户，禁止打给个人账户。案例二之所以能够胜诉，关键在于资金流向清晰可查。反之，款项打入某设立人个人账户又与其个人财产混同的，虽不影响返还请求权，但会大幅增加执行难度和举证成本。建议在协议中约定共管账户、支出审批权限与定期对账机制。

1. 代持安排务必书面化。拟暂不登记的投资人，应单独签署书面代持协议，明确代持比例、期限、显名条件与违约责任。仅凭口头陈述或利害关系人的证言，几乎不可能获得法院支持。同时保留投资人参与决策、行使权利的痕迹，为后续两条路径（确认股东资格 / 请求返还出资）都留好证据。

1. 围绕"出资目的是否实现"组织证据，而非仅提交转账凭证。有效的证据链应覆盖四组：目的性证据（设立合意）、组织性证据（章程草案、股权比例表、名称预核准通知）、履行性证据（出资流水、场地租赁、印章刻制、费用支付、对外签约）、责任性证据（费用分担约定、违约条款、催告函件）。四组证据相互印证时，主张才稳固。

1. 同步核查五年实缴合规。代理2024年7月1日之后设立的案件，须核对章程载明的出资期限是否在成立之日起五年内；代理存量公司案件，须核对是否已按"3+5"过渡期在2027年6月30日前完成章程调整。这一问题虽不直接决定设立纠纷的胜负，但常常是谈判桌上最具分量的筹码。

1. 合理设计诉讼请求：返还与赔偿"双线并行"。公司设立失败案件，应将"返还款项"与"违约损害赔偿"作为两项独立请求分别列明并分别举证，而非笼统主张一个总额。返还部分依合同解除后的恢复原状；赔偿部分须证明实际发生的合理支出，预期利益原则上不予支持。

1. 善用行为保全与财产保全。设立阶段的款项往往已被用于支付场地租金、装修款且难以回转，被告又多为自然人。起诉同时申请财产保全，是此类案件能否"胜诉且能执行"的关键。

1. 关注司法解释动向，但不当前景依赖。最高人民法院于2025年9月30日发布《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的解释（征求意见稿）》，其第13条【设立人以设立中公司名义签订合同】拟规定：设立人以设立中公司名义从事民事活动，公司未成立的，相对人可请求其他设立人承担连带责任，但其他设立人能证明该民事活动与设立公司无关的除外；同时拟将"设立人"界定为包括有限责任公司设立时的股东、为设立公司而签订设立协议的人以及股份有限公司的发起人。该稿征求意见已于2025年10月20日截止，截至撰稿时尚未正式颁布施行，不能作为裁判依据援引，但可据此预判规则走向：司法解释有意放宽设立人的认定口径、并强化"与设立公司无关"这一免责抗辩，起草设立协议时应相应增加用途限制条款。