第 14 篇　设立人责任纠纷

案由定位：《民事案件案由规定》第二级案由"二十四、与公司有关的纠纷"项下第三级案由"设立人责任纠纷"。解决的是设立人对公司外部主体所承担的责任：对设立行为产生的债务和费用的连带清偿责任、对认股人已缴纳股款的返还责任、因履行设立职责致他人损害的赔偿责任，以及设立人对外承担责任后的内部追偿。

管辖：本案由未被《民事诉讼法》第27条及《民诉法解释》第22条明确列举。实践中主要有三种处理：①类推适用第27条"等"字兜底，由公司住所地法院管辖；②定性为侵权责任纠纷，由侵权行为地或被告住所地法院管辖；③定性为合同纠纷，由被告住所地或合同履行地法院管辖。笔者倾向于：依请求权基础确定管辖——基于设立中公司对外所签合同主张权利的，按合同纠纷规则；基于侵权或连带责任主张权利的，按侵权规则，同时可将公司住所地主张为侵权结果发生地。

常见诉讼主体：原告——设立中公司的合同相对人、认股人、因设立行为受损害的受害人、对外承担了清偿责任后行使追偿权的设立人；被告——设立人（有限责任公司设立时的股东、股份有限公司的发起人）中的全体或部分。

核心争议：①谁是设立人——身份认定的实质标准与举证；②设立人以自己名义与以设立中公司名义从事民事活动，责任分别如何归属，第三人选择权如何行使；③公司未成立时连带责任的成立要件、免责事由（该民事活动与设立公司无关）与内部分担、追偿规则；④新《公司法》第44条与《民法典》第75条、《公司法解释（三）》第1至5条的适用顺位。

▎一、案由界定与制度逻辑

设立人责任纠纷与公司设立纠纷，是一对极易混淆、但界线清晰的"内外"关系。公司设立纠纷（301号）处理的是设立人相互之间的内部关系——设立协议的效力与解除、出资款的返还、费用的分担、违约的赔偿；设立人责任纠纷（303号）处理的是设立人对外部主体的责任——债权人主张连带清偿、认股人主张返还股款、受害人主张侵权赔偿，以及设立人对外承担责任后的内部追偿。判断标准简明：看原告是谁、请求权指向何方。原告是债权人、认股人、受害人，请求权基础是设立人的法定责任，即为设立人责任纠纷；原告是设立人或投资人，请求权基础是设立协议，即为公司设立纠纷。

案由名称从"发起人责任纠纷"到"设立人责任纠纷"的变更，绝非文字游戏。旧法语境下"发起人"一词天然指向股份有限公司，导致有限责任公司设立阶段的对外责任在案由体系上"无家可归"，实践中只能勉强借用其他案由立案。新《公司法》统一以"设立人"（有限责任公司表述为"设立时的股东"、股份有限公司表述为"发起人"）作为责任主体，本次案由修正同步跟进，术语与实体法完全对应，律师在立案时不必再为有限责任公司该用哪个案由而纠结。

*制度逻辑上，理解设立人责任有三把钥匙：*

第一把是设立中公司的法律地位。 设立中公司自设立人达成设立合意时起、至营业执照签发时止存在，不具有法人人格，但具备初步的团体性与相对独立性，可以以自己的名义从事与设立相关的民事活动。它没有独立承受法律后果的能力，其行为的后果只能由成立后的公司或设立人承受——这正是设立人责任产生的根源。

第二把是设立人之间的准合伙关系。 通说认为，设立人之间的关系属于合伙关系。最高人民法院民二庭及主流释义均持此立场：公司设立失败时，因无新的独立法人人格承担设立中产生的债务和费用，只能由全体设立人按合伙规则承担连带责任。这一性质认定有两重实务效果：对外，债权人有权选择向全体或部分设立人主张全部债务；对内，设立人应参照合伙规则先清算、后分担，未清理清算业务情况之前，设立人之一径行要求其他设立人退还投资款项的，缺乏法律依据。

第三把是新《公司法》第44条带来的规范升级。 该条系新增条文，是有限责任公司设立责任首次在法律层面得到规范，依第107条亦适用于股份有限公司。其第一款不再区分"以自己名义"还是"以设立中公司名义"，转而审查行为目的是否为"设立公司"，体现出从"名义主义"到"目的主义"的转向；第二款确立公司未成立时设立人承受后果、二人以上连带；第三款保留以自己名义行为时第三人的选择权；第四款规定履行设立职责致害时的赔偿与追偿。需要特别提示的是，第44条第二款并未规定设立人内部的追偿比例，这一留白仍须由《公司法解释（三）》第4条第二款与《民法典》第178条填补。

▎二、典型案例

案例一：香港恒生公司与恒生酒店公司建设工程设计合同纠纷提审案（案号：（2013）民提字第212号）

【基本案情】 香港恒生公司在公司设立前以自己名义委托设计单位进行建设工程设计，签署合同时并未表明合同债务将由成立后的恒生酒店公司承担。公司成立后，就设计合同的责任承担主体发生争议。

【裁判要旨】 ①发起人为设立公司以自己名义对外签订合同的，只有在成立后的公司通过明示方式、或以实际享有合同权利或承担合同义务的默示方式同意成为合同当事人时，才会产生由公司代替发起人成为合同当事人的法律后果。②此时合同相对人享有选择权——可以请求订立合同的发起人承担责任，也可以请求成立后的公司承担责任。③该规则体现了严格的合同相对性原则，其目的在于防止发起人在公司设立过程中滥用权力，损害公司和其他发起人的利益；选择权只能由合同相对人行使，不能由发起人或公司主动选择，且一经选定不得变更，亦不得要求发起人与公司承担连带责任。

【案例索引】 最高人民法院（2013）民提字第212号民事判决。

案例二：以设立中公司名义签约、公司未成立后的债务承担案（上海市奉贤区人民法院（2020）沪0120民初21250号）

【基本案情】 "上海东奉大酒店有限公司"实际并未设立，但案涉《酒水供货合同》系以该公司名义与供货方签订，且已实际发生货物交付。供货方起诉主张付款责任，并要求蒋记餐饮公司、齐建共同承担清偿责任。

【裁判要旨】 ①发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司因故未成立的，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。②发起人身份的认定应回归实质：应结合谁实际承租经营场所、谁实际主导设立事务等因素判断，不能仅凭合同上的名义签署人或工商登记材料认定。本案中法院结合公安机关经侦支队的询问内容与第三人到庭陈述，确认实际承租房屋并开设酒店者为齐建，认定其为"上海东奉大酒店有限公司"的发起人并判令承担相应责任。

【案例索引】 上海市奉贤区人民法院（2020）沪0120民初21250号民事判决（案号经公开法律数据库检索获得，裁判要旨按公开文书内容引述）。

案例三：股份有限公司未成立后投资人请求返还投资款案（辽宁省新宾满族自治县人民法院审理）

【基本案情】 A公司、陈某与张某签订协议，约定共同出资设立一家股份有限公司并实施案涉项目，张某缴纳了部分出资，A公司、陈某向其出具《欠条》载明收到现金若干。后协议约定的股份有限公司未能成立，三方均同意解除协议。张某持《欠条》起诉，要求A公司、陈某返还股款及占用期间利息。

【裁判要旨】 ①各发起人之间内部系合伙性质的法律关系，在未清理、清算业务情况之前，合伙人之一即要求其他合伙人退还投资款项，于法无据。②即便各发起人对公司管理事务有分工、某发起人不负责任何具体事务，也属合伙人内部分工，不能以此否定其发起人身份及各发起人之间内部合伙关系的性质。③发起人出具的仅载明收到金额、并未载明应当如何退还的《欠条》，应认定为各发起人拟转入款项金额的确认，而非欠款凭据，不能据此主张返还。

【案例索引】 辽宁省新宾满族自治县人民法院一审判决，二审驳回上诉、维持原判（该案例由辽宁法院系统官方网站公开发布，发布文本未载明案号，以上按公布案例的裁判规则引述）。

▎三、法律分析

（一）争议焦点一：谁是"设立人"——身份认定的实质标准

这是设立人责任纠纷中第一顺位的事实争点，直接决定被告的范围。《公司法解释（三）》（2020年修正）第1条的经典定义是：为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。

三个要件（签署章程、认购出资或股份、履行设立职责）在实务中并非必须同时严格具备，而应综合判断。法院的审查重心日益转向实质：是否签订为设立公司而认购出资的协议、是否实际参与并主导设立事务。案例二即是典型——法院未拘泥于合同署名，而是从"谁承租房屋、谁实际筹办"出发认定发起人身份。反之，仅提供账户代收款项、或仅在协议上加盖公章但不参与设立事务的公司，不应被认定为设立人。

由此衍生出两类常见疑难：

其一，名义设立人与实际设立人的关系。 借用他人名义参与设立的，对外关系上遵循商事外观主义，名义设立人不得以内部约定对抗善意第三人；内部关系上，名义设立人对外承担责任后可依约定向实际设立人追偿，但该约定仅具内部效力。

其二，单纯的投资人是否为设立人。 仅出资、不参与设立事务的，通说认为其地位类同于"认股人"。公司未能成立的，其有权要求返还出资款本息——这一请求权在解释上不应局限于股份有限公司，有限责任公司设立中同样适用。若查明该投资人实际参与了设立事务或主导了设立行为，则应回归发起人身份，适用先清算、后分担的规则（案例三）。

动向提示：最高人民法院2025年9月30日发布的《公司法司法解释（征求意见稿）》第13条拟将"设立人"界定为"有限责任公司设立时的股东和为设立公司而签订设立协议的人，以及股份有限公司的发起人"，有意简化设立人的定义口径、并将签订设立协议本身作为认定依据之一。该稿征求意见已于2025年10月20日截止，截至撰稿时尚未正式颁布施行，不得作为裁判依据援引，但可作为预判规则走向的参考。

（二）争议焦点二：以自己名义与以设立中公司名义从事民事活动的责任归属

这是设立人责任纠纷中最高频的争议，也是新《公司法》带来实质变化的领域。应分三种情形把握：

情形一：以设立中公司名义，公司成立的。 依新《公司法》第44条第一款，只要行为是"为设立公司"而实施，法律后果即由成立后的公司承受，无需公司作出继受的意思表示，债权债务直接归属。但《公司法解释（三）》第3条第二款设有例外：公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司可主张不承担合同责任，但相对人为善意的除外。

情形二：以自己名义，公司成立的。 依第44条第三款（《民法典》第75条第二款同旨），第三人有权选择请求公司或者设立时的股东承担。该选择权的行使规则已在案例一中阐明：选择权专属于第三人，发起人与公司均无权主动选择；只能择一，不得要求二者连带；一经选定不得变更。实践中常见的误区是原告同时起诉发起人与公司要求连带——多地法院（如辽宁省鞍山市中级人民法院（2022）辽03民终3257号、广东省江门市中级人民法院（2022）粤07民终3060号等）经释明后原告仍坚持的，均以该主张缺乏法律依据为由不予支持。

情形三：公司未成立的。 无论以谁的名义，依第44条第二款及《公司法解释（三）》第4条第一款，债权人可请求全体或部分发起人对设立行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任。此处"债务"包括合同之债与侵权之债；"费用"包括场地租金、办公用品、设立手续费、审计评估费、律师费、雇员劳务报酬等。

新法与旧解释的适用顺位，是律师必须向法庭讲清楚的问题。依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉时间效力的若干规定》（法释〔2024〕7号）确立的三原则：与新《公司法》原理一致、不冲突的，旧解释可继续适用；内容不一致、存在冲突的，适用公司法；旧解释援引的旧法条文序号应替换为新法对应序号。据此判断：《公司法解释（三）》第2条、第3条的基本规则已被新《公司法》第44条第一款、第三款吸收，个案中应优先适用新法，旧解释可作为说理补充；第4条（设立失败后的连带清偿与内部分担）、第5条（致害赔偿与追偿）与第44条不冲突，继续适用，其中第4条第二款的分担顺序、第三款的过错方责任范围尤具实用价值。

（三）争议焦点三：连带责任的成立要件、免责事由与内部追偿

1. 免责事由：该民事活动与设立公司无关。 这是设立人最有力的抗辩，也是举证责任分配的关键。公司或设立人主张免责的，须证明该民事活动并非为设立公司而实施。征求意见稿第13条拟进一步明确，将"公司（或其他设立人）能够证明该民事活动与设立公司无关"作为除外条款。实务中，法院通常从行为目的、时间节点、利益归属三个维度判断：合同标的与拟设公司经营范围是否相关、行为是否发生在设立期间、履行利益是否实际由公司或设立中公司享有。

2. 内部追偿：顺序与份额。 新《公司法》第44条第二款仅规定对外连带，未规定内部份额，留白由《公司法解释（三）》第4条第二款填补——按约定的责任承担比例 → 约定的出资比例 → 均等份额的顺序确定。此外可援引《民法典》第178条第二款：连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定，不能确定责任大小的平均承担责任，实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。

3. 过错方的加重责任。 依《公司法解释（三）》第4条第三款，因部分发起人的过错导致公司未成立的，其他发起人可主张由过错方承担设立行为所产生的费用和债务，法院应根据过错形态（故意或过失）与程度（轻微过失或重大过失）确定其责任范围。实务中的裁判形态是：认定某方对设立失败负有主要过错后，综合守约方的实际投入与各方过错程度酌定赔偿数额，而非简单全额支持。

4. 因履行设立职责致害的赔偿责任。 依第44条第四款与《公司法解释（三）》第5条：公司成立后受害人可请求公司承担侵权赔偿责任；公司未成立的，受害人可请求全体发起人承担连带赔偿责任；公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后，可以向有过错的发起人追偿。

5. 认股人股款返还。 股份有限公司情形下，《公司法》第105条第一款规定：公司设立时应发行的股份未募足，或者发行股份的股款缴足后发起人在三十日内未召开成立大会的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。

6. 发起人的出资充实连带责任。 此为与本案由相邻但应予区分的责任类型：《公司法》第99条规定，发起人不按认购股份缴纳股款、或作为出资的非货币财产实际价额显著低于所认购股份的，其他发起人与该发起人在出资不足的范围内承担连带责任（第98条则规定发起人应当在公司成立前按照认购股份全额缴纳股款）；有限责任公司对应的是第50条。此类纠纷中公司已成立，宜归入股东出资纠纷（2025年修正后其项下设"股东未全面履行出资义务纠纷"等三个第四级案由），而非设立人责任纠纷。

▎四、相关法条归纳

▎五、律师实务提示

1. 代理债权人：先锁定被告范围，再选择请求权。 起诉前应通过工商档案、名称预先核准材料、场地租赁合同、设立协议、银行流水等，先行查明"谁是设立人"，避免因漏列被告导致执行不能，也避免错列仅提供账户代收款项的案外人而徒增管辖异议与答辩成本。公司未成立的，可依《公司法》第44条第二款与《公司法解释（三）》第4条第一款直接起诉部分设立人承担全部债务，不必将全体设立人列为共同被告。

1. 代理合同相对人：务必一次性行使选择权。 依新《公司法》第44条第三款与《民法典》第75条第二款，选择权专属于第三人，且一经选定不得变更，亦不得要求发起人与公司承担连带责任。起诉前应先评估公司与设立人何者的偿付能力更强，再决定被告。切勿同时起诉二者主张连带——多地法院经释明后原告仍坚持的，会以缺乏法律依据为由不予支持。

1. 代理设立人：重点组织"与设立公司无关"的抗辩证据。 这是最有效的免责路径，应从三个维度取证：合同标的与拟设公司经营范围是否相关；行为发生时点是否处于设立期间；履行利益是否实际由公司或设立中公司享有。同时注意，主张该免责抗辩的一方负举证责任，仅作口头否认不足以免责。

1. 设立人内部：先清算、后分配，切勿直接主张全额返还。 案例三的教训是，在未清理、清算业务情况之前，设立人之一径行要求其他设立人退还投资款的，法院不予支持。正确做法是先就设立期间的资产、负债、费用进行清算，再按"约定的责任承担比例 → 约定的出资比例 → 均等份额"的顺序请求分担。谈判阶段即可推动各方形成书面的费用确认与清算方案，为后续诉讼固定事实。

1. 设立协议中应预先约定内部追偿比例与举证规则。 由于《公司法》第44条第二款对内部份额未作规定，缺省状态下只能依《公司法解释（三）》第4条第二款的顺序分担，这一缺省结果往往与各方的实际贡献不相符。建议在设立协议中明确约定：责任承担比例；设立费用的确认程序与凭证提交机制；设立失败后的清算程序与期限；单方退出时的处理办法。

1. 开设独立的设立费用账户并建立台账。 设立阶段的款项收支应全部进入专门开设的费用账户，设立费用支出凭证、票据与定期对账单应完整留存。若将设立款项打入某一设立人的个人账户并与其个人财产混同，不仅难以划清责任界限，还会大幅增加后续追偿与举证的成本。

1. 注意设立协议的合伙属性与清算规则的衔接。 设立阶段协议的性质属合伙合同，已为实务与学说所认可（例如（2020）沪0115民初54951号判决即认定，原、被告共同合意设立公司进行生产经营，公司未成立的，发起人签订的设立公司协议从性质上讲属于合伙合同，发起人之间是合伙关系）。因此在处理设立纠纷时，不应仅适用合同规则，还应注意参照合伙的清算与分担规则。

1. 准确把握设立人责任纠纷与股东出资纠纷的界限，避免案由选择错误。 公司已经成立，发起人未足额缴纳出资或未全面履行出资义务，公司或其他股东、公司债权人主张权利的，是股东出资纠纷（其项下设"股东未全面履行出资义务纠纷""股东抽逃出资纠纷""股东出资加速到期纠纷"三个第四级案由），而非设立人责任纠纷；公司未成立，债权人主张连带清偿的，才是设立人责任纠纷。起诉前完成这一判断，能够避免立案阶段的案由变更与审判思路偏差。

1. 关注司法解释动向，但不当前景依赖。 最高人民法院于2025年9月30日发布《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的解释（征求意见稿）》，其第13条拟规定设立人以设立中公司名义从事民事活动的责任归属与免责事由，并拟简化设立人的定义、不再沿用"以自己名义签约"的旧规则。该稿征求意见已于2025年10月20日截止，截至撰稿时尚未正式颁布施行，不得作为裁判依据援引，但可据此预判规则走向并相应调整设立协议的条款设计。